근저당권말소등기의회복등기 

대법원1998.10.2.선고98다27197판결,【근저당권말소등기의회복등기】[공1998하,2576]

【판시사항】

[1]근저당권설정등기가 불법말소된 후 목적부동산이 경매절차에서  경락된 경우,그 근저당권의 소멸 여부(적극)

[2]근저당권설정등기가 불법말소된 후 목적부동산이 경매절차에서 경락됨으로써 근저당권이 소멸한  경우, 그 근저당권자의 구제방법

【판결요지】

[1] 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 등기서류에 의하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 근저당권은 당연히 소멸하는 것이므로, 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당 목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 경매신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 이에 의하여 소멸한다.

[2] 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 근저당권자로서는 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있을 뿐이고, 이미 소멸한 근저당권에 관한 말소등기의 회복등기를 위하여 현소유자를 상대로 그 승낙의 의사표시를 구할 수는 없다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제608조 제2항,제728조/[2]민법 제741조,민사소송법 제608조 제2항,제728조