유언제도

① 요식행위

서면, 공증, 신고 등 일정한 방식에 의하 여만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정되는 경우이다.
[예를 들면 : 유언, 입양, 혼인, 어음수표행위, 인지, 법인설립행위 ]
요식의 목적 : 분쟁시 증거확보, 거래안정, 법률행위의 명료

② 불요식행위

법률행위자유원칙에 따라 일정한 방식 을 요하지 않는 법률행위이다.

법률행위는 보통 불요식행위이다. 대체적으로 법률행위는 특별한 방식을 법률로 정하지 않고 있는 것이 일반적이고 대부분의 행위는 불요식행위에 해당된다.

즉 유언은 법에서 정한 일정한 방식에 따를 것을 규정하고 있다.
유언의 요식성을 필수요건으로 하는 것은 유언자에게 신중하게 의사표시를 시키고, 유언자의 진의를 명확하게 확보하여 유언자의 사망 후, 즉 유언이 효력을 발생한 후의 유증을 받을 사람 그 밖의 이해관계인 사이의 유언내용에 관한 분쟁을 피하는 한편, 다른 사람의 위조.변조를 방지하기 위한 것이다.따라서 민법이 정한 방식에 따르지 않는 유언은 무효가 된다.

유증을 받을 사람의 승낙은 물론, 그에 대한 의사표시를 하는 것도 필요없다. 사인증여에는 유증에 관한 규정이 준용되지만(제562조), 사인증여는 성질상 계약이며 유언처럼 단독행위가 아니라는 점에서 유증과 구별된다.

유언제도는 사람의 최종의사를 존중하고 그것에 법률효과를 부여하는 것이기 때문에, 유언은 반드시 유언자 본인의 독립된 으리사에 기초하여 이루어지지 않으면 안된다. 따라서 대리유언은 허용되지 않으며, 무능력자의 유언이라 할지라도 법정대리인의 동의는 필요없다.

유언의 철회를 자유롭게 하는 것은, 유언은 종의처분(終意處分)이며 이러한 유언자의 최종의사를 존중하기 위한 것이다.

즉, 유언은 유언한 사람의 사망으로 인하여 효력이 발생한다. 그러므로 유언에 의한 수익자는 유언의 효력이 발생되기까지는 아무런 법률 상의 권리(조건부권리)도 취득하지 않는다. 따라서 유언자가 유증의 목적인 부동산을 유증받을 사람 이외의 사람에게 매각 등 처분하는 것은 방해받지 않는다.

유언은 그 내용에 따라 법정상속분을 변경하는 힘을 갖는다.

재산에 관한 유언을 하게되면 법정상속분에 의하지 않고 그 유언의 내용에 따라 상속재산을 분배받게 된다. 그래서 유언하는 사람이 법정상속분에 따른 상속 재산의 분배를 원하지 않는 경우에는 사망하기 전에 유언을 통하여 그의 소망을 이루어지게 할 수 있다. 다만, 이러한 유증을 하는데는 뒤에 설명하는 유류분(제1112조 내지 제1118조)규정에 의한 제한을 받게 된다.

그래서 법정사항 이외의 사항, 예컨대 도덕적 의미를 가진 유훈(遺訓) 같은 것은 民法상의 유언이 아니며 따라서 유언서에 기재하더라도 유언으로서는 법률상 무효이다.

만 17세에 달하지 못한 사람은 유언을 하지 못한다(제1061조)고 규정하여 유언능력의 표준을 17세로 정하고 그 이하의 사람의 유언은 무효로 하고 있다.

유언의 내용에는 혼인외의 자의 인지와 같은 가족신분행위도 있고, 유증과 같은 재산적인 행위도 있다.
그런데 유언의 내용이 재산적인 행위인 경우에는 민법에서 규정한 재산행위능력을 필요로 하고, 그 유언의 내용에 가족신분행위인 경우에는 유언자의 가족신분행위능력, 결국 의사능력있는 것으로써 충분하다고 별도로 이해하는 것은 유언의 성질상 타당하지 않다.

예를 들면, 미성년인 유언자가 유언으로 혼인외의 자를 인지함과 동시에 그 자에게 유증을 하고 있을때, 인지는 법정 대리인의 동의를 필요로 하지 않기 때문에 유효이지만(제859조 제2항), 유증에는 법정대리인의 동의를 흠결하였기 때문에 유증은 취소할 수 있는(제5조 제2항) 행위가 된다는 것은 유언자의 최종의사의 존중이라고 하는 유언제도의 이념에 반하는 것이 된다.

유언자는 자기의 사망시까지는 유언의 내용을 비밀로 하여두고 싶기때문에 법정 대리인 등의 동의를 요건으로 하는 것은 이러한 비밀유지의 점에서도 타당하지 않다. 그래서 민법은 유언은 사람의 최종의사를 존중하는데 있다는 점, 될 수 있으면 많은 사람에게 유언의 기회를 준다는 점, 아울러 유언은 상대방없는 단독행위라는 점도 고려하여, 요컨대 사물을 정상적으로 판단할 수 있는 정신능력, 바꿔말하면 의사능력 있는 사람은 유언을 할 수 있는 능력을 갖춘사람으로 하여, 만 17세면 그러한 의사능력이 있는 사람으로 규정하고 있다(제1061조).

그러나 17세 이상의 사람이라도 의사 능력이 없는 사람이 한 유언은 무효다.

결국 유언 능력이라는 것은 의사능력의 문제로서 이 의사능력을 구비한 하한의 연령을 17세로 하고 있는 것일 뿐, 17세에 달한 사람은 모두 유언능력을 구비하고 있다고 보는 것은 아니다. 그러므로 재산법상의 행위무능력자일지라도, 17세에 달하여 의사능력을 갖추고 있는 한, 유효하게 유언을 할 능력을 갖는 것임.

위와 같은 유언능력의 취지를 명확하게 하기 위하여, 민법은 유언능력에 있어서는 미성년자에 관한 제5조, 한정치산자에 관한 제10조, 금치산자에 관한 제13조의 규정은 적용하지 않는 것으로 하고 있다(제1062조).
즉, 미성년자라도 법정대리인의 동의를 필요로 하지 않고 유언을 할 수 있으며, 동의없는 것을 이유로 법정대리인이 그의 유언을 취소할 수 없다.

금치산자는 그 의사능력을 회복한 때에 한하여 후견인의 동의없이 유언을 할 수 있다. 다만, 의사는 유언자가 유언할 당시 심신회복의 상태에 있다는 취지를 유언서에 부기하 고 이에 서명날인하여야 한다.

유언은 그 성립의 시기와 효력발생의 시기 사이에 시간적 간격이 있는 것이 보통이며, 유언능력에 대하여는 유언성립시에만 존재하면 되느냐 또는 유언의 효력발생시(사망시)에도 능력자이어야 하느냐가 문제가 되며, 이 문제는 유언의 의사표시를 한 때를 기초를 하여 그 유무를 결정하는 것이 타당하다고 해석된다.

이는, 유언은 유언자의 사망시에 그 효력이 확정되기는 하지만, 일단 유언을 한 후에 그 유언을 철회할 수 있다는 점(제1108조), 그리고 취소하지 않는 한 그 유언은 효력일 있다는 점은 유언이 의사표시를 한 때에 성립하는 것을 시사하는 것이기 때문이다.

따라서 유언당시에 유언능력을 가진 사람이 한 유언은 후에 유언자가 심신상실 등의 이유로 사망당시에 무능력자가 된다 하더라도 그 효력은 변하지 않는다. 반대로 무능력자가 한 유언은 후에 유언자가 유언 능력자가 되거나 그 유언을 추인하더라 도 효력이 발생하지 않는다.

유증을 받을 능력이란 유증의 이익을 향수 할 수 있는 능력, 즉 유증 받을 사람이 될수 있는 능력을 말한다.

유증받을 능력은 의사능력의 존재를 전제로 하지 않고 권리능력자이면 된다는 점에서, 의사능력을 전제로 하는 유언능력과 다르다. 그러므로 의사무능력자.법인.태아도 유증받을 능력자로 될 수 있다.

그렇지만 민법은 상속인의 결격사유를 유증받을 자의 경우에도 준용하여(제1064조. 제1004조) 상속인으로서의 결격자는 유증받을 능력도 없는 것으로 하고 있다.

녹음.공정증서.비밀증서.구수증서에 의한 유언을 법률상 유효하게 성립시키려면 1인 또는 2인 이상의 증인의 참여가 필요하다(제1067조 - 제1070조). 여기서 말하는 증인은 유언내용의 진실성을 증명하는 사람이므로, 민법은 다음과 같은 사유가 있는 사람에 대하여 증인으로서의 자격을 인정하지 않는다.

1) 미성년자(제1072조 제1항 제1호:단, 혼인으로 성년의제가 된 사람은 자격이 있다.)
2) 금치산자와 한정치산자(제1072조 제1항2호).
3) 유언에 의하여 이익을 받을자.그 배우자와 직계혈족(제1072조 제1항 3호).
4) 공정증서에 의한 유언의 경우에는 공증인법에 의한 결격자(제1072조 제2항).

민법은 사인증여에는 유증에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다 (제562조).

사인증여는 계약이고 유증은 단독행위로서 그 성격은 다르지만, 어느것이나 사망후에 효력이 발생하고, 피상속인에게 속한 재산을 상대방이 수령하는 것이 되는 점에서 목적.기능이 동일하기 때문에사인증여에는 유증에 관한 규정을 준용하도록 규정한 것이다.

그렇지만 사인증여에 대하여 유증에 관한 모든 규정을 준용하는 것은 아니다.

사인증여는 유증의 효력에 관한 규정은 준용되지만, 유언의 방식에 관한 규정까지 준용되는 것은 아니라고 이해된다. 유언의 철회에 관한 규정(제1108조)은 철회의 방식에 관한 부분을 제외하고는 사인증여에 준용된다고 이해된다.

유언은 유언자가 사망한 후에 그 효력이 발생하기 때문에, 유언이 있었는가의 여부, 유언자의 진의가 무엇인가의 여부 등에 관하여 그 진의를 둘러싸고 분쟁이 생기기 쉬우며 또한 위조.변조가 쉽게 이루어지며 유언자의 진의가 확보되지 않는다. 따라서 법률이 정한 일정한 형식에 따르도록 요구하는 것이다.

즉, 유언자가 생전에 이렇게 이렇게 말하였다고 하는 정도로는 유언자의 진의가 애매하므로 이것을 유언으로서 법률효과를 부여한다는 것은 위험하고 타당하지 않기 때문에 유언은 반드시 일정한 방식을 따른 서면(유언서)으로서 작성하도록 하여 구두유언은 인정하지 않는다.

민법은 [유언은 본법(민법)의 정한 바에 의하지 아니하면 효력이 생기지 아니한다](제1060조)고 규정하여 일정한 방식을 요구하고 있다.

다만, 예외로 위급시의 유언(제1070조 제1항)의 경우는 구두에 의한유언을 인정하고 있지만, 이 경우에도 참여한 증인에게 유언의 취지를 구수하고 그 구수를 받은 사람이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인하는 등 서면을 작성하지 않으면 안되므로, 전혀 서면을 필요로 하지 않는 구두만의 유언은 인정하고 있지 않는다.

위와 같은 유언형식엄격주의에 대하여 민법은 부칙에서 그 예외를 인정하고 있다.
즉, 민법시행일 전의 관습에 의한 유언이 민법에 규정한 방식에 적합하지 않는 경우라도, 유언자가 민법시행이로 부터 유언의 효력발생일까지 그 의사표시를 할 수 없는 상태에 있는 때에는 그 효력을 잃지 않는다(부칙 제26조)고 규정함으로써 民法의 소급법의 원칙(부칙 제2조)에 대한 예외를 인정하고 있다.

만17세 이상이면 누구나 자유롭게 유언을 할 수 있다. 그 방식은 법률이 정한대로 해야만 법적 효력이 있다. 유언은 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서, 구수증서의 5가지 방식이 있다.

유언자가 그 전문과 연월일,주소,성명을 자서하고 날인하여야 하는데, 이 증서에 문자의 삽입, 삭제 또는 변경을 함에는 유언자가 이를 자서하고 날인하여야 한다. 자필증서에 의한 유언은 자서하는 것이 절대적 요건이므로,타인에게 수수,필기시킨 것,타이프친것은 모두 무효이다.

날인은 타인이 대신할 수 있고 인은 반드시 인장일 필요는 없으며 무인도 가능하다.

자필증서에 의한 유언은 가장 간단한 방식이기는 하나 위 변조의 위험이 있는 것이 결점이다.

녹음에 의한 유언은 유언자가 유언의 취지, 그 성명과 연월일을 구술하고, 이에 참여한 증인이 유언의 정확함과 그 성명을 구술하는 것이다. 금치산자가 그 의사능력이 회복되어 녹음에 의한 유언을 할 때에는 의사는 심신회복의 상태를 녹음기에 구술하는 방법으로 하여야 한다.

증인2명의 참여하에 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하여야 한다. 구수는 언어로 진술하는 것을 말한다.

공증인은 유언자의 구술을 필기하여 이것을 유언자와 증인앞에서 낭독하여야 한다. 그리고 유언의 공정증서는 국어로 작성되어야 하며, 유언자와 증인이 필기가 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명 날인하여야 한다.

공증인은 그 사무소에서 직무를 행함이 원칙이지만 유언의 경우에는 그 적용이 없으며 따라서

공정증서에 의한 유언을 작성할 경우에는 출장을 요구할 수 있다.

유언의 존재는 명확히 해 두고 싶으나 그 내용을 자기의 생전에는 비밀로 해 두고 싶은 경우에는 사밀증서의 방식에 의하여 유언을 작성해 둘 수 있다.

사밀증서에 의한 유언이 유효하려면 유언자가 필자의 성명을 기입한 증서를 엄봉 날인하고, 엄봉한 날인증서 를 2인 이상의 증인의 면전에 제출하여 자기의 유언서임을 표시하여야 하며, 봉서표면에 유언자의 제출연월일을 기재하고 유언자와 증인이 각자 서명 또는 기명 날인하여야 한다.

사밀증서서에 의한 유언봉서는 그 표면에 기재된 날로부터 5일 이내에 공증인 또는 가정법원서기에게 제출하여 그 봉인상에 확정일자인을 받아야 한다.

구수증서에 의한 유언은 질병 등 기타 급박한 사유로 인하여 앞서의 기술한 방식대로 유언을 할

그러나 구수증서에 의한 유언의 경우에도 2명이상의 증인, 구수를 받은 자가 이를 필기, 낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자가 서명 또는 기명 날인하여야 하며, 구수증서에 의한 유언은 그 증인 또는 이해관계인이 급박한 사유가 종료한 날로부터 7일 이내에 가정법원에 그 검인을 신청하여야 한다.

금치산자가 구수증서에 의한 유언을 하는 경우에는 그 의사능력이 회복되어야 한다.